2005-06-09

Informe sobre el Tratado de Inversiones EEUU-Uruguay

Secretaría de Integración


El informe que presenta la Secretaría de Integración tiene como objetivo incorporar elementos de análisis en el debate que el PIT-CNT está dando sobre esta temática. Se estructura en tres dimensiones: formal, técnica y política.

1. CRONOLOGÍA Y TIEMPOS POLÍTICOS

Al comenzar las negociaciones de este tratado entre EEUU y Uruguay, EEUU no había negociado ningún acuerdo sobre esta materia en los 5 años precedentes. Parte de la explicación radica en el hecho de que recién en el año 2002 se acuerda, en el Congreso de EEUU, un formato en torno al cual se negociarían los futuros acuerdos de este tipo, en concordancia con los objetivos estratégicos para próximas negociaciones internacionales sobre inversiones que constan en la Ley de Promoción Comercial de EEUU del 2002.

Las negociaciones, conducidas en representación del Uruguay por el Ministerio de Economía y Finanzas, culminaron el 7/9/04, firmándose por parte de Batlle el día 25/10/04 a 6 días de las elecciones presidenciales en Uruguay.

El Poder Ejecutivo dio entrada al Tratado a la Comisión de Asuntos Internacionales de la Cámara de Senadores el día 22 de febrero, integrada con la composición resultante de las elecciones del 31 de octubre del 2004. Desde ese momento, el Tratado se encuentra en dicha Comisión pero la misma no se ha pronunciado en ningún sentido a pesar de los constantes reclamos de los representantes del Partido Nacional y del Partido Colorado.

Con respecto a los tiempos que presenta el proceso de ratificación del presente acuerdo, referir que el tiempo promedio entre la firma y la entrada en vigor de estos documentos es de entre 3 y 4 años, aunque los últimos se han ratificado en no más de 2 años. Destacar que frente a las presiones que presenta el actual tratado y los anuncios que ha realizado la fuerza política gobernante no es factible que el mismo insuma este tiempo: seguramente este proceso no se extienda mas allá del segundo semestre del 2005.

Con respecto a EEUU la situación es diferente, puesto que como dicho tratado no interfiere con ninguna ley norteamericana y el mismo se ajusta al “BIT Model” la aceptación por parte del Senado no presentaría dificultades y solo dependería de las señales políticas que el gobierno uruguayo le envíe al gobierno de EEUU.  

El EP-FA-NM en su reunión de cabezas de lista acordó un mes para plantearse una posición común determinando de esta forma que la respuesta al mismo estaría en el mes de julio. Los partidos nacional y colorado estarían ratificándolo.

2. DIMENSIÓN TÉCNICA

2.1. Exposición de motivos

De la exposición de motivos se destaca que:

Ø      La firma de este acuerdo “se enmarca dentro de los esfuerzos realizados por el país en las últimas décadas para estimular las inversiones en general y las extranjeras en particular”  y que el mismo contradice ningún compromiso multilateral asumido por nuestro país.

Ø      Se analiza la relación de este tratado con la ley Nº 16906 sobre la Promoción de Inversiones[1] y con los tratados anteriormente suscriptos por Uruguay (fundamentalmente el TLC con México), enfocando las virtudes que presenta el mismo para disminuir el riesgo de los inversores y el potencial impacto positivo para la generación, abatimiento de la desocupación, mejora de salarios, jubilaciones y pensiones, incremento de mano de obra calificada, imprescindibles mejoras a la currícula de la educación y, por supuesto, mayor capacidad de competencia e inserción internacional del país”.

Con respecto al primer punto, y como referimos más adelante quienes negociaron este tratado estaban en conocimiento que el mismo por su artículo 17 era violatorio de la Resolución Nº 59/11 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre acciones referidas al bloqueo a Cuba.

Con respecto al segundo punto, llama la atención las constantes referencias al empleo, teniendo en cuenta que la afluencia de capitales durante los noventa no se tradujo en una mejora sustancial del empleo y en todo caso sí en un deterioro de los derechos laborales y salario real de los trabajadores. Uruguay sí conoció la entrada de inversión extranjera pero no necesariamente productiva y el círculo al que hace referencia no necesariamente se tradujo en una mejora laboral, ni en una mejora de pensiones y educación, entre otros.

Asimismo, al no establecerse requisitos de empleo nacional ni otros similares no puede afirmarse que en el caso de existir un flujo de inversiones las mismas no fueran altamente tecnificadas con muy poca mano de obra empleada y en general capacitada, puesto que sus mandos medios y jerárquicos pueden provenir del país de origen de la inversión.

 

2.2.            Preámbulo

La importancia de los Preámbulos en los Tratados Internacionales radica fundamentalmente en que sirven para contextualizar las interpretaciones que hagan tribunales o comités arbitrales sobre los mismos, puesto que los posibles litigios pueden tener lugar en tribunales diferentes a los nacionales.

No se especifica en este Preámbulo las diferencias que presentan ambos países, fundamentalmente en lo que respecta a diferentes estadios de desarrollo. De hecho en todo momento equipara las partes y habla de “desarrollo económico de las Partes”.

En todo el Preámbulo lo que más se enfatiza es la libre movilidad y seguridad de las inversiones y hace referencia a que los objetivos de las mismas sean “compatibles” con la salud, la seguridad, el medio ambiente, la protección a los consumidores y la legislación laboral reconocida internacionalmente.

2.3. Definición de Inversión

La definición de inversión es la más amplia que haya acordado Uruguay en algún tratado internacional: “todo activo de propiedad de un inversor, o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluidas entre otras las siguientes: compromiso de capitales u otros recursos, expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la presunción de riesgo”.

La definición se concreta cuando el tratado refiere a las formas que puede adoptar la inversión, entre ellas:

a) una empresa

b) acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa”

c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos

d) futuros, opciones y otros derivados

e) contratos llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y similares ,

f) derechos de propiedad intelectual,

g) derechos otorgados de conformidad con la legislación interna, tales como licencias, autorizaciones y permisos,

h) otros bienes tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos de propiedad conexos, tales como arrendamientos, hipotecas, garantías reales y prendas.”

Sin lugar a dudas es la definición de inversión más amplia que haya conocido Uruguay: es difícil concebir alguna actividad, movimiento de capitales o de bienes que quede fuera del texto analizado.

Además, el presente tratado agrega la definición de “inversión cubierta” que expresa: ”con respecto a una Parte, una inversión en su territorio efectuada por un inversor de la otra Parte vigente a la fecha de entrada en vigor de este Tratado, o establecida, adquirida o expandida con posterioridad”. Esta disposición extiende la protección que otorga este tratado a todas las inversiones norteamericanas, las ya existentes y las que podrían venir. Este artículo deja la incertidumbre de si el objetivo del tratado es promover nuevas inversiones o proteger las que existían con anterioridad.

Asimismo, la inclusión de la “pre-inversión” o sea todo lo que respecta a la contratación de técnicos, elaboración de informes, entre otros tantos estarían protegidos de igual forma por lo que ata significativamente las posibilidades que el Estado tenga para reconsiderar una decisión en el caso de una posible concesión. La incorporación de este punto significa que aún los proyectos de inversión pueden ser objeto de un reclamo ante una posible controversia.

2.4. Trato Nacional y Nación más favorecida

Definida la esfera de aplicación de las inversiones y el concepto mismo de inversión, el Artículo 3º del Tratado refiere a uno de los dos principios básicos sobre los que se basan los derechos de los inversores. En el Artículo 4 del Tratado se define el segundo principio básico.

- Trato Nacional: Este principio es definido en el Artículo 3º.

En primer lugar refiere a los derechos de los inversores de cada parte, los cuales tendrán derecho a “un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversores” ya sea en el “establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio”. Esto con respecto a los inversores.

En segundo lugar refiere a las “inversiones cubiertas”, es decir, las inversiones ya existentes. Con esto quedan asentadas todas las inversiones anteriores realizadas por EE.UU.

En consecuencia, de ratificarse este Tratado nuestro país quedaría impedido de practicar políticas de discriminación positiva o selectivas para incentivar la inversión local y también el desarrollo local.

- Nación más Favorecida: se lo define en dos puntos (Artículo 4º)

En el primer punto de este artículo la referencia al tipo de trato se hace en relación a los “inversores”, es decir a la personería que invertirá en el país. En el segundo de los puntos la referencia se hace en relación a las “inversiones cubiertas”.

Básicamente, este Artículo le asegura tanto a los inversores como a las inversiones cubiertas el mismo trato que el que cada parte le asigna al resto de países. Para nuestro país esto implicaría otorgarle a los inversores e inversiones cubiertas norteamericanas el mismo trato que se le otorga a los países miembros en el Mercosur.

2.5. Expropiación e Indemnización

En este aspecto no se establecen modificaciones sustanciales a lo acordado por Uruguay en la gran mayoría de los tratados que ha suscripto. La referencia más importante que puede hacerse sobre las disposiciones aquí previstas en caso de expropiación es sobre la cuantía de las expectativas de ganancias que tuviera el inversor las que deben ser compensadas de conformidad con el debido proceso legal.

2.6. Medio Ambiente y Empleo

En estas materias se establece que las inversiones se regirán por la normativa nacional vigente, tanto en Medio Ambiente como en la legislación laboral. 

2.7. Requisitos de Desempeño

En lo que respecta a los requisitos de desempeño, el tratado específicamente prohíbe los mismos de forma muy enérgica y al hacerlo no introduce ninguna asimetría que resulte favorable para Uruguay.

Con la ausencia de los mismos Uruguay no puede exigir ningún contenido nacional ni en la producción, insumos o exportaciones. Tampoco es factible que nuestro país exija una relación adecuada entre importaciones y exportaciones; venta de la producción en el mercado local, orientación de las exportaciones; transferencia tecnológica o aumento y capacitación de la plantilla de empleados.

Aquí también se encuentra absolutamente cubiertos todos los requisitos de desempeños prohibidos con anterioridad en otros tratados pero a su vez se recurre a una definición aún más amplia que las anteriores.

En este sentido, esta prohibición es contradictoria con la posibilidad de fijación de objetivos de desarrollo productivo y socia como ser:

-          Creación de fuentes de trabajo” (no se plantea en el Tratado como requisito).

-          Destinar parte de la nueva riqueza a la inversión productiva (no se establecen en el Tratado ninguna disposición que diferencie la inversión productiva y los beneficios a concederle del capital especulativo, así como tampoco se dirige la inversión a ningún sector)

-          Realizar transferencia tecnológica y científica; tampoco establece metas de capacitación de trabajadores uruguayos.

-          Fortalecer la proyección exportadora del país” (específicamente se encuentra prohibido un requisito exportador)

Sin establecer dichos requisitos puede sucedernos lo que a partir del NAFTA le ha ocurrido a México como consta en un informe elaborado por Mtro. Alberto Arroyo Picard (coordinador de la Red Mexicana de Acción frente al Libre Comercio) donde se analiza la estrategia de empresas norteamericanas de adquirir bajo la forma de “fusiones y adquisiciones” diversas empresas nacionales luego de cerrarle su mercado a partir de barreras no arancelarias.

En este informe también se analiza como ha cambiado la composición y comportamiento de la Inversión Extranjera Directa (IED) en México donde cada vez es menor la relación entre la cantidad de exportaciones con relación a la de las importaciones, el contenido nacional en los insumos es cada vez más bajo y las plantas de producción al ser más tecnificadas son cada vez menos generadoras de empleo[2].

2.8. Denegación de Beneficios

El artículo 17 del Tratado prevé la posibilidad de que EEUU niegue los beneficios de este acuerdo a cualquier empresa integrada con capital de un país con los cuales EEUU no mantenga relaciones diplomáticas.

Fundamentalmente las consideraciones que se hacen al respecto, apoyadas en un Informe de la Dirección General para Asuntos Políticos del MRREE fechado el 22 de abril de 2005[3], refieren a que esta disposición sería violatoria de la Resolución Nº 59/11 de la Asamblea General de Naciones Unidas[4] que condena nuevamente el Bloqueo a Cuba por EEUU a través de la Ley Helms-Burton. Dicha Resolución, votada afirmativamente por Uruguay,  establece que nuestro país se compromete a abstenerse “de promulgar y aplicar leyes y medidas del tipo indicado en el preámbulo de la presente resolución en cumplimiento de sus obligaciones de conformidad con la Carta de Naciones Unidas y el Derecho Internacional, que entre otras cosas, reafirman la libertad de comercio”.

Se debe señalar que a pesar de que algunas voces no atienden las implicancias de la Extraterritorialidad de la Ley Helms-Burton por desestimar la concreción de emprendimientos conjuntos de nuestro país con Cuba, no debería desestimarse las implicancias que puede tener este Tratado en emprendimientos de este tipo que incluyan a la República Bolivariana de Venezuela y a una lista de países árabes ubicados en el conjunto de países conflictivos con los cuales EEUU podría romper relaciones. También esta posibilidad puede aplicarse cuando EEUU no reconozca algún gobierno instaurado luego de un derrocamiento civil como podría ser el caso de Ecuador o algún otro país en el futuro.

De esta manera, nuestro país al firmar el Tratado estará hipotecando las negociaciones que actualmente se mantienen con Venezuela en materia energética y las posibles que podrán mantenerse con los países árabes. Debe atenderse que estas son negociaciones actuales y estratégicas para nuestro país que caerán si estos países terminan rompiendo las relaciones.

  

Siguiendo esta línea y desde un análisis más amplio, se debe tener en cuenta que la ratificación de este Tratado implicaría además atentar contra las posibles relaciones de nuestro país y del bloque Mercosur con países como Ecuador y Bolivia donde en este momento se están llevando a cabo intensas movilizaciones que podrían terminar en una eventual caída de sus gobiernos y posible asunción de un gobierno insurrecto. Estos nuevos gobiernos con estas características, probablemente no serán reconocidos como legítimos por el gobierno de los EE.UU.

En consecuencia, la ratificación de este Tratado también tendría consecuencias sobre posibles relaciones de nuestro país con el resto de América del Sur coartando potenciales emprendimientos que podamos tener con ellos.

2.9. Solución de Controversias:

En el tratado se establece que las partes en controversia pueden ser de 2 tipos: inversor-Estado y Estado-Estado, y se acuerda que en el caso de controversias se acuda a la CIADI que es la Comisión Arbitral para este tema que posee el Banco Mundial. Se prevé un mecanismo de consultas pero unilateralmente una de las Partes puede decidir que las mismas no solucionarán las controversias y consecuentemente recurrir a la CIADI.

A pesar de que esta solución jurídica está presente en la gran mayoría de los acuerdos que se suscriben actualmente, toda disposición que estipule que nuestro país deba recurrir a tribunales extranjeros es sumamente costosa no solo en lo que respecta a indemnizaciones a los inversores sino a los costos del proceso: abogados, escritos, etc.

Se agrega en un Anexo la salvedad sobre el establecimiento del foro donde se estipula que si se inicia un procedimiento en tribunales uruguayos un inversor de EEUU no podrá recurrir a la CIADI para solucionar su controversia. Además, se prevé en el acuerdo la posible creación de un órgano bilateral de apelaciones para revisar lo laudado por los árbitros.

A diferencia de lo redactado en otros acuerdos suscriptos por Uruguay se prevé que se recurra al mecanismo de solución de controversias aún cuando se trate de una pre-inversión.

3. DIMENSIÓN POLÍTICA

La cuestión de las inversiones ha sido un tema reiterado en la agenda de las negociaciones internacionales desde mediados de la década del noventa. En una primera instancia se planteó en el marco de la OCDE y de la Unión Europea con el objetivo de llevarlo posteriormente a la OMC. Este intento de acuerdo, conocido como Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) se frenó previo a la Ronda de Singapur de la OMC, lo que obstaculizó la posibilidad que ofrecía este organismo para aplicar los mecanismos de retaliación en caso de controversias. Esta solución hubiera sido deseada por los países desarrollados, puesto que son quienes pueden imponer su voluntad bajo este mecanismo. A pesar de que el mismo se frenó en el marco de la OMC, los países industrializados han intentado incorporar este tema a la agenda del organismo en una innumerable cantidad de oportunidades.

Otra forma de incorporación de la normativa sobre inversiones fue su incorporación al NAFTA y a otros tratados de libre comercio (TLC) y cada vez más se intenta negociar este tipo de acuerdos bilateralmente como se previó en el marco del ALCA. En este sentido y con el fracaso de la iniciativa del ALCA, EEUU buscó otros medios para llegar a profundizar la temática sobre  inversiones pero usándola fundamentalmente con objetivos políticos, puesto que la utilidad de estos acuerdos para EEUU se da con aquellos países que pueden imponer obstáculos a sus inversores.

No es necesario ser un observador muy suspicaz para ver que el objetivo de este acuerdo es sumamente político, pero no solamente por la inclusión de la extraterritorialidad de la Ley Helms-Burton sino por los problemas que ocasiona en el relacionamiento entre los países del MERCOSUR. De hecho, este acuerdo obstaculiza las posibilidades de negociar como bloque y es contrario a las estrategias de relacionamiento externo que en este sentido se ha planteado el MERCOSUR.

Este acuerdo con EEUU no permitiría alcanzar un acuerdo sobre inversiones en la región lo que ya se había intentado hacer a través de los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires e impide el tratamiento de este tema como se había acordado en diciembre del 2004. En el caso del Protocolo de Buenos Aires el mismo está ratificado por Uruguay y solo le resta la ratificación de Brasil, como consta en uno de los informes de Cancillería, fechado el 7 de marzo del 2005[5], el mismo hubiera impedido la realización del presente acuerdo.

En el debate sobre el tratado que se instaló los últimos días se ha recurrido a 2 líneas argumentales para aprobarlo, por un lado, las posibilidades de que EEUU obstaculice la venta de carne uruguaya a su mercado, y por otro, las similitudes entre este tratado y el suscripto con México.

En lo que respecta a la carne que nos compra EEUU, este es un argumento a muy corto plazo debido a que EEUU nos compra carne desde que se cerró el mercado canadiense por el problema de la “vaca loca” y nada en este tratado asegura que nos siga comprando cuando el mismo se abra o cuando otros productores más cercanos alcancen (y no están tan lejos de hacerlo) los estándares de calidad que tiene Uruguay, a iguales o mejores precios.

A pesar de estas consideraciones debe tenerse en cuenta que en el caso de que EEUU dejara de comprarnos sería catastrófico para la industria frigorífica nacional y los sectores conexos a la misma. En este sentido seria necesario explorar las posibilidades de asegurar este comercio con otros países por vías políticas.

En lo que respecta a las similitudes del Tratado con México pueden decirse varias cosas. Primero, el acuerdo con México es integral, acuerda flujos comerciales y entre los diversos capítulos que posee estipula el tema inversiones. Segundo, no es lo mismo un acuerdo entre dos países en desarrollo a pesar de que existan asimetrías en cuanto a sus respectivos tamaños. Tercero, al igual que con este tratado, el acuerdo con México fue negociado por el anterior gobierno, es de esperar que para las negociaciones futuras incluyan requisitos de desempeño, reconocimiento de asimetrías, entre otros, para cambiar la composición de inversiones que se desea atraer.

En resumen:

1.      Recordar el contexto político en que surge este tratado. En primer lugar una ronda de la OMC fracasada en Cancún por la firmeza del grupo de los 20 (liderado por Brasil y con la participación de China e India y de todos los países de América del Sur salvo Uruguay/Batlle), un grupo de articulación sur-sur en el concierto internacional de interesante proyección geopolítica en el mediano plazo. En segundo lugar, las fracasadas negociaciones del ALCA un mes después de la ronda OMC por la fuerte oposición del MERCOSUR. Por tanto el acuerdo de inversiones forma parte del cambio de estrategia de los EEUU hacia América Latina dando formato de TLCs al ALCA, con el objetivo de debilitar los dos procesos de integración subregional que tiene instalado en el Sur: el MERCOSUR y la Comunidad Andina de Naciones. En el caso particular del tratado de inversiones con Uruguay, el gobierno de EEUU “premió” a Batlle por no haber participado del G20 en la OMC.

2.      En segundo lugar, de ratificarse por Uruguay, nuestro país sin violar ningún acuerdo del MERCOSUR, le “pasa por encima” al MERCOSUR en términos políticos, alejándose de la opción de construir política exterior comunitaria a nivel comercial, productivo y político. Esta opción ratifica algunas opiniones de sectores del gobierno de que el MERCOSUR es una opción que no anula la posibilidad de desarrollar la táctica complementaria de independencia relativa al bloque en materia comercial. Esto es, a nuestro entender, un profundo error. Nos aleja de un escenario de fortalecimiento del bloque por profundización de las dimensiones productiva, social y política. Para nosotros el MERCOSUR no es cuestión de táctica sino de estrategia. La soberanía de nuestros pueblos se discute desde la región y con la región. El argumento de que Argentina y Brasil toman opciones individuales no es de recibo. También esas actitudes son combatidas por el movimiento sindical de la región.

3.      En tercer lugar las cláusulas de trato nacional y de trato de nación más favorecida implica que las inversiones norteamericanas serán tratadas de forma idéntica a las nacionales y de otros países con lo cual se eliminaría la posibilidad de que el MERCOSUR establezca cláusulas que beneficien en esta materia a los propios socios del MERCOSUR, porque de inmediato beneficiaría a EEUU.

4.      El tratado permite a los inversionistas demandar a los gobiernos de manera directa exigiendo compensaciones por cualquier medida que amenace disminuir sus ganancias, como ser establecer parámetros tendientes a alcanzar objetivos para el desarrollo social y económico de los pueblos.

5.      El sistema de solución de controversias es inaceptable por ser antidemocrático  y sin ningún balance social porque se centra en los intereses de las grandes corporaciones. De hecho se les dan derechos especiales para el uso de arbitrajes internacionales al margen de controles públicos. Este tipo de arbitraje sustituye a las legislaciones nacionales y al poder judicial del país huésped.

6.      Se impide la posibilidad de incluir requisitos de desempeño a las inversiones. Dichos requisitos podrían centrarse en el logro de objetivos económicos y sociales a nivel nacional o local. Esto impide por tanto que los gobiernos puedan promover en forma soberana y democrática el desarrollo social y económicos de sus pueblos. En definitiva, una amenaza para el desarrollo de políticas públicas.

7.      Finalmente, la cláusula que determina la supresión de beneficios para países con los cuales EEUU no mantiene relaciones (CUBA, Venezuela, Irán, entre otros)  impide a empresas de capitales uruguayos y de dichos países beneficiarse del tratado. Esto significa entre otras cosas aceptar el bloqueo a Cuba, o bien impedir proyectos en desarrollo que se están negociando actualmente con Venerzuela .

 

·        Informe sobre el Tratado de Inversiones EEUU-Uruguay. Se adjunta el texto del acuerdo y sus anexos. También se encuentra disponible en Internet: http://www.ustr.gov/assets/World_Regions/Americas/South_America/Uruguay_BIT/asset_upload_file794_6730.pdf


[1] Se adjunta en Anexos el texto de dicha ley.

[2] Se adjunta Informe en Anexos

[3] Se adjunta Informe en Anexos

[4] Se adjunta Resolución en Anexos

[5] Se anexan los Protocolos y el informe de chancillería.